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從“小護(hù)士廣告”事件看我國廣告管理現(xiàn)狀
作者：佚名 日期：2001-11-6 字體：[大] [中] [小]
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今年4月23日，央視一套節(jié)目在晚8時(shí)左右黃金時(shí)間播放了一則一些地方電視臺(tái)早已播放的“小護(hù)士防曬霜”(黃金海岸系列)廣告——祖國大陸海岸線為金黃色而臺(tái)灣省卻是白色標(biāo)線——因一記者的舉報(bào)而被停播。這則存在重大政治問題的違法廣告播出不久，即被江蘇省徐州市賈旺廣播電視臺(tái)記者章強(qiáng)發(fā)現(xiàn)，并立即致電國家廣電總局要求糾正；國家廣電總局獲知此事后，急令央視和全國各級(jí)電視臺(tái)、有線電視臺(tái)停播這則違法廣告。這則廣告雖然被停播了，但該事件卻從一個(gè)側(cè)面反映了我國廣告管理的現(xiàn)狀及其存在的問題。
一、廣告管理機(jī)關(guān)對(duì)廣告的事后監(jiān)管方式亟待改革
“小護(hù)士廣告”事件的發(fā)生既偶然又必然：作為單一廣告事件，其發(fā)生是偶然的；但從我國廣告管理現(xiàn)狀來看，它的發(fā)生又有其必然性，它實(shí)際上是我國現(xiàn)行的廣告監(jiān)管方式的必然產(chǎn)物。我國現(xiàn)行的廣告管理體系是從80年代初期建立起來的，它以廣告管理機(jī)關(guān)對(duì)廣告進(jìn)行事后監(jiān)督為主體。也就是說，只有當(dāng)虛假或違法廣告刊播出來，并發(fā)生廣泛影響后，它才可能被廣告管理機(jī)關(guān)依法查禁。而在廣告發(fā)布前，對(duì)廣告主的主體資格和廣告內(nèi)容的證明文件的查驗(yàn)，則交由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者負(fù)責(zé)。如頒布于1987年的《廣告管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者承辦或代理廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)證明，審查廣告內(nèi)容�！庇秩�1995年2月正式在全國施行的《廣告法》第27條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”但是，在實(shí)際操作過程中，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者由于受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，并沒有完全擔(dān)負(fù)起“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”的責(zé)任，致使虛假或違法廣告蒙混過關(guān)，甚至在一定范圍內(nèi)泛濫成災(zāi)。
90年代中期以后，我國建立起了由有關(guān)行政主管部門依照法律、法規(guī)對(duì)一些特殊商品廣告進(jìn)行事前審查的廣告審查制度，即“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門(以下簡(jiǎn)稱廣告審查機(jī)關(guān))對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布”(《廣告法》第34條)。較之單純由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對(duì)廣告 內(nèi)容的查驗(yàn)，這種廣告審查制度有其積極意義：一方面，有利于利用有關(guān)行政主管部門的官方背景，建立廣告審查結(jié)果的權(quán)威性；另一方面，由有關(guān)行政主管部門，分別對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等特殊商品廣告進(jìn)行審查，有利于發(fā)揮其內(nèi)行的長處，順利開展廣告審查工作。
但他也有其局限性：其一、由有關(guān)行政主管部門審查其下屬企業(yè)的廣告，由于二者上下行政隸屬關(guān)系和難于割舍的千絲萬縷的聯(lián)系，容易造成審查過程難以依法進(jìn)行和審查結(jié)果的“審而不查”；其二、這種廣告審查制度只對(duì)“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品廣告”進(jìn)行事前審查，而其余商品或服務(wù)廣告則不在其審查之列，依舊由廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”，其結(jié)果仍是“審查而不查”。在我國廣告管理體制尚不健全的情況下，廣告審查的這種“查而不查”對(duì)社會(huì)、對(duì)廣告行業(yè)和對(duì)消費(fèi)者的危害是非常大的。因此，改革現(xiàn)行的以事后監(jiān)督為主的廣告監(jiān)管方式，建立獨(dú)立的廣告審查制度，對(duì)所有商品或服務(wù)廣告進(jìn)行事前審查，使廣告管理機(jī)關(guān)此前對(duì)廣告單一、被動(dòng)的事后監(jiān)督變而為對(duì)其包括事前、事中和事后全過程運(yùn)行機(jī)制的管理，作為一種時(shí)代要求被提上了議事日程。惟其如此，才能避免類似“小護(hù)士”的廣告事件再度發(fā)生。
二、廣告管理機(jī)關(guān)是否存在行政不作為行為
廣告管理機(jī)關(guān)對(duì)“小護(hù)士廣告”事件的“袖手旁觀”，是不是行政不作為行為?回答無疑是肯定的。該廣告將祖國大陸海岸線表現(xiàn)為金黃色，而臺(tái)灣卻是白色標(biāo)線，容易造成人們對(duì)中國版圖的誤解，其性質(zhì)與“文革”時(shí)期的一張郵票“祖國山河一片紅”有些類似，因而該廣告事件的錯(cuò)誤是十分嚴(yán)重的，是一則典型的有重大政治問題的違法廣告。根據(jù)《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求�！庇謸�(jù)該法第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守公平、誠實(shí)信用的原則�！痹贀�(jù)該法第7條第9款規(guī)定：廣告不得有“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。”可知該廣告事件違背了上述三條規(guī)定。按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，任何一則虛假或違法廣告一旦發(fā)布出來，發(fā)布該廣告的媒體所在地的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)都要依法對(duì)其進(jìn)行查禁，并作出相應(yīng)的處罰，這是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的職責(zé)。但從該廣告事件的處理過程來看，它并非被播出該廣告的媒體所在地的任何一級(jí)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)查處，而是首先被媒體的行政主管部門——國家廣電總局下令停播。這是應(yīng)該引起我們深思的：其一，如果沒有記者章強(qiáng)的“多管閑事”，也許該廣告還會(huì)在央視等多家電視臺(tái)上繼續(xù)“廣而告之”；其二，如果沒有國家廣電總局的下令停播，也許該廣告還會(huì)在全國各地長期“逍遙法外”；其三，該廣告在央視等多家電視臺(tái)停播后，盡管引起社會(huì)各階層的紛紛議論，但一直未能見到其在何處受到當(dāng)?shù)貜V告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)查處的有關(guān)報(bào)道。如此事實(shí)清楚、性質(zhì)明確的廣告違法事件沒有受到各級(jí)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的查處，實(shí)在讓人難以理解。這難道不是其行政不作為行為嗎?
三、媒體是否應(yīng)該擁有“免責(zé)權(quán)”
一則虛假或違法廣告案件被查處后，一般由廣告主依法承擔(dān)主要責(zé)任，而由相應(yīng)的廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者依法承擔(dān)連帶責(zé)任，這是處理廣告違法案件的基本原則。在“小護(hù)士”廣告事件中，播出該廣告的央視等多家電視臺(tái)是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任?就該廣告事件而言，發(fā)布該廣告的廣告發(fā)布者對(duì)其違法，即使不是“已知”，也應(yīng)屬于“應(yīng)知”，而“已知”或者“應(yīng)知”的情況下仍然發(fā)布該廣告，因而它們對(duì)此違法廣告事件負(fù)有不可推卸的責(zé)任。而事實(shí)是播出該廣告的央視等多家電視臺(tái)并沒有受到各級(jí)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的相應(yīng)處罰。那么，是不是廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告的過程中，可以隨意超越廣告管理的法律、法規(guī)而擁有“免責(zé)權(quán)”呢?回答是否定的。然而，我國新聞媒體卻實(shí)際擁有刊播虛假或違法廣告的“免責(zé)權(quán)”，盡管我國廣告管理的法律、法規(guī)從來就沒有賦予其這樣的“免責(zé)權(quán)”。那么，這種狀況又是如何造成的呢?
要回答這個(gè)問題，我們不是不對(duì)我國“官本位”的傳統(tǒng)和媒體“獨(dú)大”的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行必要的分析，以弄清造成這種狀況的原因。其一，“官本位”傳統(tǒng)是媒體擁有“免責(zé)權(quán)”的重要原因。中國有句古話叫做“刑不上大夫，禮不下庶民”，說的是作為社會(huì)上層人物的“大夫”犯了罪或做了錯(cuò)事，可以不受法律的懲罰，也就是說，“大夫”擁有“免責(zé)權(quán)”�！按蠓颉睋碛械倪@種“免責(zé)權(quán)”隨著中國數(shù)千年“官本位”傳統(tǒng)的延續(xù)，一直到今天仍然發(fā)生著重大影響；在法律日益健全的今天，這種事聽起來似乎有點(diǎn)不可思議甚至可笑，但在現(xiàn)實(shí)中它卻確實(shí)存在著。在廣告案件查處過程中，廣告主和廣告經(jīng)營者往往被“公事公辦”，該責(zé)任什么責(zé)任就承擔(dān)什么責(zé)任；而廣告發(fā)布者則常常被“法外開恩”，成為“刑不上大夫”的特殊一員。換言之，新聞媒體同古代“大夫”一樣擁有“免責(zé)權(quán)”。其二，媒體“獨(dú)大”是其擁有“免責(zé)權(quán)”的根本原因。從50年代中期開始，我國對(duì)媒體實(shí)行行政事業(yè)管理模式——媒體如同醫(yī)院、學(xué)校和政府機(jī)關(guān)等行政事業(yè)單位一樣，是國家行政事業(yè)的一部分，在經(jīng)濟(jì)上基本依靠各級(jí)政府財(cái)政撥款，來維持其生存與運(yùn)行；同時(shí)各級(jí)媒體又被賦予一定的行政級(jí)別，享有相應(yīng)的行政待遇；再加上媒體擁有的“無冕之王”的傳媒特性。這樣，就形成了我國各級(jí)媒體在當(dāng)?shù)亍蔼?dú)大”的局面，除了上級(jí)行政主管部門和當(dāng)?shù)攸h委宣傳部門對(duì)其進(jìn)行宏觀性的管理外，一般的政府行政部門是難以對(duì)它進(jìn)行有效管理的。因此，各地的廣告管理監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)新聞媒體發(fā)布虛假或違法廣告，往往是想管又不能管或不敢管，對(duì)其只能采取睜只眼閉只眼或者多一事不如少一事的態(tài)度，任其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶責(zé)任“不了了之”。否則，對(duì)你進(jìn)行“正當(dāng)”的輿論監(jiān)督或者來個(gè)“曝光”，讓你吃不了兜著走，而且此類現(xiàn)象絕非個(gè)別，其深層原因值得我們深思。